中國日報網(wǎng)消息：英文《中國日報》7月21日言論版文章：在最近上映的電影《功夫夢》中，一個美國小男孩離開了經(jīng)濟日益不景氣的底特律，和母親一起從密歇根州一個即將倒閉的汽車工廠招募到中國一個蓬勃發(fā)展的工廠。
這個故事間接反映了西方人在這兩年里對經(jīng)濟下滑以及中國崛起的焦慮。盡管這部電影完全顛覆了現(xiàn)代全球經(jīng)濟中典型的移民模式，但是也多少折射出了一種新的現(xiàn)實趨勢。過去在中國，外國人幾乎一直都是高端人才的形象，以至于就是前不久還爆出一些中國企業(yè)、公司雇用外國人扮演“老板”來進行宣傳推廣的新聞。
實際上，外國人在華就業(yè)人數(shù)不斷增加，尤其是全球性經(jīng)濟危機之后，赴上海、天津、深圳等地尋求工作機會的中低端外籍員工數(shù)量亦大幅增長，在華就業(yè)的外國人也開始了從洋老板到洋打工的轉(zhuǎn)變，這不僅折射出我國經(jīng)濟發(fā)展的巨大吸引力，也暴露出我國外國人在華就業(yè)立法上的諸多問題。
在過去的幾年，在華就業(yè)的外國人越來越多，就業(yè)競爭亦日趨激烈。截至2008年底，共有21.7萬名外國人擁有在華工作許可，至2009年末持外國人就業(yè)證在中國工作的外國人增加到22.3萬人。
據(jù)報道，自1996年上海開始實行外國人就業(yè)登記制度以來的13年內(nèi)，在滬就業(yè)的外國人人數(shù)增長了13倍，這些在滬就業(yè)的外國人主要來自日本、美國、韓國、新加坡、德國、法國、加拿大、馬來西亞、澳大利亞以及英國等，占了總數(shù)的80%。在滬就業(yè)的外國人中，32.1%是擔(dān)任企業(yè)高級管理人員，高級技術(shù)人員占7%，一般管理人員占45.9%，一般技術(shù)人員占9.7%。他們都擁有較高的學(xué)歷，其中碩士及以上學(xué)歷的占20.43%，大學(xué)本科以上學(xué)歷的占68.76%。
在深圳，截至2008年，辦理了“外國人就業(yè)證”的外國人有8萬多人次，主要來自日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、美國、印度、新加坡、加拿大、法國、英國等國家，占總量的85%，其中日本占38%。外國人在深圳就業(yè)的行業(yè)最集中的是在工業(yè)制造業(yè)，人數(shù)占總量的55%。近期，越來越多來自東南亞國家的外國人來到深圳尋求就業(yè)機會，這些人中，不但有高端的投資者、經(jīng)營管理和技術(shù)人員，也不乏一些從事中低端工作和一般服務(wù)性工作的人員。
目前外國人在華就業(yè)主要適用的法律法規(guī)有《中華人民共和國外國人入境出境管理法》（1985年）、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（1996年）、《勞動部辦公廳關(guān)于貫徹實施<外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定>有關(guān)問題的通知》（1996年），有些省市在此基礎(chǔ)上制定了各地的實施細則或適用規(guī)范。這些規(guī)定大部分都是在十多年前制定的，隨著改革開放的深化發(fā)展及外國人在華就業(yè)形勢的轉(zhuǎn)變，目前的立法已難以滿足當(dāng)前規(guī)范外國人在華就業(yè)的需要。
例如，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定“用人單位聘用外國人從事的崗位應(yīng)是有特殊需要，國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選，且不違反國家有關(guān)規(guī)定的崗位。”根據(jù)該條規(guī)定，用人單位聘用的外國人主要是國內(nèi)缺少的人才，如專業(yè)管理或技術(shù)人員、新興行業(yè)人才等。
但近幾年，尤其是全球性經(jīng)濟危機爆發(fā)后，越來越多的外國人及來華留學(xué)生到中國來尋找就業(yè)機會，據(jù)筆者了解，有不少來華尋找就業(yè)機會的外國人并不屬于稀缺性人才，他們在用人單位擔(dān)任的也是基層工作，與國內(nèi)員工的待遇也沒有太大差別。同時，隨著南方城市民工荒的出現(xiàn)，有不少來自越南等東南亞地區(qū)的低端制造業(yè)工人通過非法途徑涌入，給當(dāng)?shù)刂伟布傲鲃尤丝诠芾韼砹死щy?？傊?，不論是通過合法還是非法途徑進入，目前國內(nèi)確實存在一批并非屬于“國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選”的中低端外籍勞動力，外國人在華就業(yè)群體結(jié)構(gòu)也正在發(fā)生著變化。
為了保護國內(nèi)勞動者的就業(yè)，通過立法限制外籍勞動力的大量涌入是必要的，但發(fā)達國家經(jīng)濟發(fā)展的實踐也表明，一個國家經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，不可避免地會有一些中低端的外籍勞動力涌入。既然避無可避，我們的立法者就不能視而不見，應(yīng)完善立法，在限制的同時進行必要的規(guī)范和管理，以適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的需要。
由于我國有關(guān)外國人在華就業(yè)的法律法規(guī)制定時間較早，當(dāng)時在華就業(yè)的外國人數(shù)比較少，就業(yè)群體結(jié)構(gòu)單一，因此立法內(nèi)容較為籠統(tǒng)，外國人勞動關(guān)系履行過程中的諸多問題并沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致目前用人單位和外籍員工在法律適用上出現(xiàn)種種困惑。
最突出的問題就是在華就業(yè)的外國人是否完全適用《中華人民共和國勞動合同法》。這一問題也是目前外國人在華就業(yè)常見勞動爭議——勞動合同解除案件中的主要爭議焦點。具體而言，用人單位和外籍員工往往會根據(jù)國外習(xí)慣在勞動合同中約定無因解除條款，即任何一方提前一定的時間通知對方可解除勞動合同，而勞動合同法對解除條件是有嚴格規(guī)定的，不存在無因解除的情形，因此這一約定是否合法有效，用人單位與外籍員工解除勞動合同是否必須適用勞動合同法往往會成為雙方爭議的焦點。
對于這個法律適用問題，目前國家和各地方并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，這導(dǎo)致此類案件不管裁判結(jié)果如何，敗訴一方都認為對其不公，若裁判勞動合同解除需適用勞動合同法，用人單位會認為裁判人員無視雙方的合意，而裁判依約定無因解除合法有效，外籍員工又會認為作為合法就業(yè)的勞動者其應(yīng)同等享受勞動合同法的保護。
又如，筆者在日常涉外勞動關(guān)系法律服務(wù)中還常見另一類爭議，即外籍女性員工三期（孕期、產(chǎn)期與哺乳期）法律適用問題。外國人本身不受計劃生育政策的限制，可以多胎生育，其三期內(nèi)的待遇是否與國內(nèi)女員工一樣？是否每胎都可以享受產(chǎn)假？產(chǎn)假期間工資又如何支付？對此問題，目前的法律法規(guī)也沒有給出明確的答案，一些用人單位在咨詢勞動部門后得到的答案是該問題屬于人口和計劃生育委員會解釋，而后者又認為外籍人士不屬于其管轄范圍，造成用人單位在此類問題的法律適用上一頭霧水，不利于對雙方合法權(quán)益的保護。
綜上所述，外國人在華就業(yè)的現(xiàn)實情況在不斷發(fā)生著變化，我們的立法也應(yīng)與時俱進。不管是從外國人在華就業(yè)現(xiàn)狀的需要還是填補立法空白的角度考量，規(guī)范和管理外國人在華就業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)已存在一定的滯后性，建議相關(guān)部門對其盡早調(diào)研、完善和修訂，從法律的角度規(guī)范外國人在華就業(yè)，深化改革開放的進程。（作者 孫琳、崔亞娜 編輯 裴培）
